ضمان پزشك در فقه و حقوق اسلامي[1] (قسمت دوم)

سرور ميرهاشمي

پژوهشگر

  چكيده

 در فقه اسلامي پزشك امين جامعه است و فعلي را كه بر روي مريض انجام مي دهد، از روي احسان است؛ «و ما علي المحسنين من سبيل» و ««هل جزاء الاحسان الا الاحسان»، بنابراين در قبال خسارت ناشي از درمان او ضمانتي ندارد.

 فقهاي شيعي، گاهي چنين استدلال كرده اند كه طبيب شرعاً موظف به درمان بيمار است و در اين راه نسبت به حصول نتيجه و بهبودي وي متعهد نيست؛ بلكه بر اوست كه سعي لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بيمار معمول دارد. در غير اين صورت مسؤول شمردن طبيب موجب انسداد باب طبابت و امتناع پزشكان از درمان مي گردد. گاهي اتفاق مي افتد كه جراح ضمن عمل جراحي كه مطابق قواعد فني نيز صورت گرفته است، جراحاتي به مريض وارد مي آورد كه عواقب خطرناك دارد يا منجر به مرگ مريض مي شود؛ لذا ماده 60 قانون مجازات اسلامي اشاره به اخذ برائت قبل از درمان كرده، مقرر مي دارد: «چنانچه طبيب قبل از شروع درمان يا اعمال جراحي از مريض يا ولي او برائت حاصل نمايد، ضامن خسارت جاني يا مالي يا نقص عضو نيست. و در موارد فوري كه اجازه گرفتن ممكن نباشد طبيب ضامن نمي باشد.» در دومين قسمت اين مقاله، بحث تفصيلي موارد فوق مورد ارزيابي قرار مي گيرد.

 

 واژگان كليدي

رضايت، اسقاط، اذن، اجازه، برائت

 

در مقاله پيش مسؤوليت پزشك در جريان اقدامات درماني و معالجات طبي از دو جهت بررسي شده:

الف ـ مسؤوليت پزشك در قبال نفس فعل طبابت و جراحي؛ مطابق قانون مجازات اسلامي «... هر نوع عمل جراحي يا طب مشروع كه با رضايت شخص يا اولياء سرپرستان و يا نمايندگان قانوني آنها و رعايت موازين فني و عملي و نظامات دولتي انجام شود موارد فوري اخذ رضايت ضروري نخواهد بود...».

ليكن عمل جراحي مثل سقط جنين غير قانوني با تباني خارج از شمول اين ماده است. و اگر به فرض ضرورت درمان ، بيمار رضايت ندهد، پزشك مجاز به معالجه و عمل نيست و در صورت اقدام ضامن است. ديگر اينكه اعمال جراحي يا طبي با رعايت موازين فني و علمي و رعايت نظامات دولتي صورت گيرد. در نهايت در مواردي كه بيمار در وضعيت اورژانسي بوده، و قادر به تكلم نباشد و از بستگان و سرپرستان بيمار هم كسي همراه او نباشد و به تشخيص پزشك عمل جراحي هم ضروري باشد طبق ماده مرقوم اخذ رضايت ضرورتي نخواهد داشت.

ب ـ مسؤوليت پزشك در برابر جنايات ناشي از درمان در فقه و حقوق اسلامي.

حقوقدانان اسلامي درباره ضمان پزشكي كه در معالجات خود كوتاهي كرده است، هر چند بيمار اذن در معالجه داده باشد، ادعاي اجماع كرده اند؛ اما درباره مسؤوليت پزشكي كه با وجود اذن در معالجه و رعايت كليه موازين تخصصي، اقدام وي اتفاقاً موجب تلف شده باشد، اختلاف نموده اند. به موجب بند ماده 259 پزشك مسؤول پرداخت ديه تلف حاصل از درمان خواهد بود. اين در صورتي است كه پزشك خود مباشرت در درمان بيمار كرده باشد. اما اگر طبيب در فرض مذكور با وجود اذن و عدم خطاي جزايي موجب تلف شده باشد، هيچ گاه مسؤوليتي نخواهد داشت. اكنون ادامه مطالب فوق را در موضوع پي مي گيريم.

 

ابراء

ابراء مسؤول و اسقاط حق: ابراء مديون در حكم پرداخت دين از جانب اوست.

 

پس اگر مالك، يكي از مسؤولان تلف مال خود را ابراء كند، حق رجوع به ديگران را از دست مي دهد. چنان كه ماده 321 قانون مدني در اين باره مي گويد: «هرگاه مالك، ذمه يكي از غاصبين را نسبت به مثل يا قيمت مال مغصوب را ابراء كند حق رجوع به غاصبين ديگر را نخواهد داشت...» ولي مي دانيم كه مالك در انتخاب كسي كه از ميان مسؤولان بايد به او رجوع شود آزاد است و چگونگي توزيع خسارت نيز بسته به اراده اوست.

بنابراين مي تواند از رجوع به يكي از مسؤولان صرف نظر كند يا از حق خود در اين باره بگذرد، اسقاط حق رجوع در برابر يكي از غاصبان مانع از رجوع به ديگران نيست. ماده 320 قانون مدني مقرر مي دارد؛ ابراء ذمه يكي از غاصبين نسبت به منافع زمان تصرف او موجب ابراء ذمه ديگران از حصه آنها نخواهد بود، ليكن اگر يكي از غاصبين را نسبت به منافع عين ابراء كند حق رجوع به لاحقين را نخواهد داشت.

 

ابراء طبيب

 چنان كه گذشت اقدامات پزشك، مگر ختنه كردن در صورتي كه به رغم رعايت موازين منتهي به جنايت شود كه موجب ضمان خواهد بود ليكن اگر بيمار، پزشك را پيش از اقدام به درمان ابراء كند درباره تأثير برائت در سقوط ضمان طبيب دو نظريه مطرح شده است: گروهي معتقدند اخذ برائت قبل از معالجه و بوجود آمدن «موجب ضمان» در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن و از مصاديق اسقاط «ما لم يجب» بوده است كه به موجب اين رأي به ابن ادريس منسوب شده است. ابراء پزشك قبل از درمان نمي تواند مؤثر در سقوط مسؤوليت وي قلمداد گردد (نجفي، 1376، ج42، ص47؛ خويي، 1375، ج2، ص222). اما نظريه مشهور فقيهان اسلامي قائل به عدم ضمان طبيب در صورت اخذ برائت است. اين گروه در تأييد رأي خويش علاوه بر استناد به روايات وارد شده چنين استدلال كرده اند كه احتياج و نياز مردم به پزشك ضرورتي است كه لزوم تشريح ابراء را توجيه مي كند. زيرا وقتي پزشك بداند كه اگر به درمان و معالجه بيمار بپردازد از ضمان رهايي ندارد از اقدام به درمان و طبابت خودداري خواهد كرد. در حالي كه بيمار نيازمند اوست (شهيد ثاني، 1282ه‍، ج 2، ص490). بنابراين مفاد روايتي كه از امام صادق (ع) نقل شده است كه اميرالمؤمنين (ع) فرمود: هر كس طبابت يا دامپزشكي كند بايد از ولي او برائت گيرد در غير اين صورت ضامن خواهد بود (حر عاملي، 1376ه‍، ج 19، باب 24). و نيز ضرورت طبابت در جامعه براي ناديده گرفتن قاعده «عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن» كافي است. بعلاوه از آنجا كه ابراء، شرطي است كه ضمن قرارداد استفاده از خدمت پزشكي مطرح مي گردد به مقتضاي «المؤمنون عند شروطهم» بيمار معتقد است به اين شرط كه تعهدي عقلايي است عمل نموده و در صورت وقوع جنايت چيزي از پزشك طلب ننمايد (نجفي، 1376، ج42، ص48-49).

قانونگذار نظريه مشهور را مورد توجه قرار داده و به موجب ماده 60 ق.ا. مقرر مي دارد «چنانچه طبيب قبل از شروع درمان يا اعمال جراحي از مريض يا ولي او برائت حاصل نمايد ضامن خسارت جاني يا مالي يا نقص عضو نيست و در موارد فوري كه اجازه گرفتن ممكن نباشد طبيب ضامن نيست». آنچه در قسمت اخير ماده آمده است اين توهم را بر مي انگيزد كه اخذ اجازه و اذن در معالجه موجب برائت است در حالي كه اذن و برائت دو امر متمايز از يكديگر و داراي آثاري متفاوتند. اذن منحصراً موجب اباحه فعل طبيب به عنوان درمان و معالجه بوده مانع ثبوت ضمان در نتيجه ناخواسته و غير مطلوبي كه از طبابت حاصل شده است نمي گردد. زيرا، اين اذن متوجه نتيجه حاصله نبوده و فقط اذن در معالجه است كه مشروط و مقيد به سلامت بيمار و عدم قتل اوست. از اين رو براي عدم مسؤوليت پزشك علاوه بر وجود اذن در معالجه و عدم تعدي و تفريط و اخذ برائت نيز ضرورت دارد. چنانچه ماده 322 نيز تأكيد كرده است. «هرگاه طبيب يا بيطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد عهده دار خسارت نخواهد بود». مقصود از ولي در اين ماده كسي است كه در صورت تلف نفس يا عضو حق مطالبه ديه و يا عفو از آن را مي يابد. بنابراين منحصر در ولي قهري (مجني) عليه نبوده كليه كساني را شامل مي گردد كه در صورت وقوع تلف مستحق دريافت ديه مي شوند. از اين رو چنانچه بيمار عاقل و بالغ باشد اگر معالجات طبيب موجب تلف عضو گردد خود وي در مواردي كه درمان منتهي به قتل گردد اولياي دم بايد قبلاً ابراء كرده باشند. لكن با توجه به رحجان ولايت بيمار بر نفس خويش چنانچه ولي، در كمال عقل، پزشك را پيش از درمان ابراء كرده باشد در سقوط ضمان طبيب كفايت مي كند1 (امام خميني، 1380، ج2، ص561). برخي گفته اند مراد از ولي كسي است كه امر به وي ارجاع مي گردد، پس اگر بيمار عاقل و بالغ باشد خود، ولي خويش است؛ و اگر بـه كودك يا مجنون باشد اذن و ابراء ولي او لازم است (همو).

 

قتل ناشي از اعمال جراحي

گاهي اتفاق مي افتد كه جراح ضمن عمل جراحي كه مطابق قواعد فني نيز صورت گرفته جراحاتي به مريض وارد مي آورد كه عواقب خطرناك داشته يا منجر به مرگ مريض مي شود. در اين حالت آيا مي توان جراح را به علت ارتكاب قتل تحت تعقيب قرار داد يا خير؟ از اين حيث نيز بين قوانين موضوعه جهان با قوانين اسلام تفاوت وجود دارد. زيرا قوانين موضوعه كار پزشكي را بعنوان حق محسوب مي كنند. در حالي كه در شريعت اسلام كار پزشكي امري واجب است و پزشك ملزم مي باشد تا اندوخته هاي علمي خود را در خدمت جامعه قرار دهد (عوده، 1405ه‍ ، ج4، ص240). بر اين اساس قانون مجازات اسلامي دو نوع مقررات خاص در زمينه اعمال جراحي توسط پزشك تعيين نموده است.

 

اخذ برائت قبل از درمان

در بند 2 ماده 59 ق. م. ا. مقرر شده: «هر نوع عمل جراحي يا طبي مشروع كه با رضايت شخص يا اولياء يا سرپرستان يا نمايندگان قانوني آنها و رعايت موازين فني و علمي نظامات دولتي انجام شود جرم محسوب نخواهد شد.» و بلافاصله در ماده 60 اشاره به اخذ برائت كرده و مي افزايد: «چنانچه طبيب قبل از شروع درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد عهده دار خسارت پديد آمده نخواهد بود.» در اين مواد، مراد از اخذ برائت از ضمان است (مرعشي شوشتري، بي تا، ص 129). در خصوص اخذ برائت قبل از درمان غالباً با اشكالاتي مواجـه خواهيم بود. در اين مورد دو نـظر متفـاوت وجود دارد:

نظر اول ـ عده اي مخالف برائت قبل از درمان بوده و معتقدند آنچه كه موجب برائت پزشك مي شود ذمه اي است كه در صورت فوت مريض حاصل مي شود. حال تا زماني كه مريض فوت نشده ديني ايجاد نشده تا شخص بتواند ديگران را از پرداخت آن بري سازد و مريض مجاز نيست كه پزشك را از حقوق ديگران بري الذمه كند.

نظر دوم ـ در مقابل عده اي در رد اين اشكالات بر آمده و معتقدند كه:

 اولاً ـ اشكال اول زماني پيش مي آيد كه معتقد باشيم مريض جاي اولياي دم به صورت فضولي طبيب را از پرداخت ديه مبري مي سازد. حال آنكه مي توان برائت پزشك را به صورت شرط ضمن عقد تلقي كرد. بدين نحو كه مريض به طبيب بگويد كه من را در ازاي فلان مبلغ، عمل جراحي كن و ضمن آن شرط كند كه اگر در اثر جراحي تلف شدم هيچ گونه مسؤوليتي براي شما نخواهد بود و پزشك هم با توجه به اين شرط درمان او را مي پذيرد.

ثانياً ـ لازم نيست كه حتماً ديني بر عهده كسي مستقر شود تا بتوان او را بري الذمه كرد بلكه مي توان كسي را از دين احتمالي هم بري الذمه ساخت. به هر ترتيب براي اينكه بتوان قتل ناشي از اعمال جراحي را بعنوان علل موجهه جرم از مجازات معاف نمود، لازم است علاوه بر اخذ برائت شرايط زير تحقق پيدا كند:

1ـ پزشك بايد در ازاي انجام عمل جراحي موازين فني علمي و نظامات دولتي را نموده باشد.

2ـ بيمار يا اولياء يا سرپرستان يا نمايندگان قانوني بيمار بايد در جريان كامل بيماري، سير آن، نوع جراحي و بيهوشي و عواقب عمل و عوارض آن قرار گيرند و متوجه برائت نامه اي كه مي دهند باشند.

 3ـ عمل جراحي به تشخيص پزشك معالج ضرورت داشته باشد به نحوي كه تنها راه بهبودي مريض، عمل باشد.

4ـ طرز نوشتن برائت نامه بايد صريح باشد و مسائل غامض پزشكي و اصطلاحات پيچيده كه خارج از فهم عامه باشد در آن قيد نشود.

5ـ برائت نامه نبايد مقيد و مشروط به انجام شرط و يا تعهد خاصي از طـرف مريض باشد.

6ـ برائت نامه نبايد به زور و تهديد گرفته شود و شخص مبري كننده بايد عاقل وبالغ و در كمال اختيار برائت نامه را نوشته و امضاء كند.

 

اخذ رضايت قبل از درمان

مورد ديگري كه در خصوص اقدامات پزشك در قانون مجازات اسلامي پيش بيني شده اخذ رضايت است. چنانچه در ماده 319 گفته شده: «هرگاه طبيبي گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هايي كه شخصاً انجام مي دهد يا دستور آن را صادر مي كند هر چند با اذن مريض يا ولي او باشد باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالي شود ضامن است.» حجة الاسلام مرعشي با استفاده از روايتي در اين زمينه مي گويد: آنچه شهيد ثاني در مسالك به ديگران فرموده اند كه بيمار اذن به درمان خود داده و نه بر اتلاف خود و نص ديگري كه در «ما نحن فيه» آمده معتبر سكوني است از امام صادق (ع) كه فرمود: «اميرالمؤمنين (ع) فرموده است كسي كه طبابت كند يا بيطاري نمايد بايد از ولي او اخذ برائت نمايد و اگر اخذ نكند ضامن است». بنابراين از حديث دلالت مي توان گفت مراد از اخذ برائت از ولي، برائت از ضمان نيست بلكه مراد از آن اذن در درمان مريض است به نحوي كه همراه با ضمان نباشد. بنابراين اگر مريض يا اولياي او قبل از درمان به پزشك اذن نداده باشند ولي پزشك در انجام عمل جراحي مرتكب خطا شود، ضامن است، و اگر بيمار تلف شود بايد ديه او را بپردازد. به همين سبب در بند ب ماده 295 ق.م.ا. تأكيد شده «قتل يا جرح يا نقص عضو كه بطور خطا شبه عمد واقع مي شود و آن در صورتي است كه جاني قصد فعلي را كه نوعاً سبب جنايت نمي شود داشته باشد و قصد جنايت را در حق مجني عليه نداشته باشد مانند آنكه كسي را به قصد تأديب بنحوي كه نوعاً سبب جنايت نمي شود بزند و اتفاقاً موجب جنايت گردد يا طبيبي مباشرتاً بيماري را بطور متعارف معالجه كند و اتفاقاً سبب جنايت شود بايد ديه پرداخت كند».

 

معاينه پزشكي بدون رضايت بيمار

فقط در اعمال جراحي و بيماري زنانه و انجام بي هوشي ها و گرفتن خون از بيمار به منظور اهداي خون و موارد ديگر نظير آن رسم است كه از بيمار يا ولي او رضايت اخذ گردد و اگر بدون جلب رضايت آنان حادثه اي رخ دهد علاوه بر مسؤوليت مادي، پزشك مرتكب عمل خلاف نظامات دولتي گرديده كه طبق قانون جريمه و مجازات دارد و در قوانين ديات و مجازات اسلامي نيز موظف است از بيمار كتباً برائت ذمه حاصل نمايد؛ ولي در ساير معاينات و اقدامات پزشكي نيز رضايت بيمار لازم و حتمي است و اين رضايت بيشتر ضمني و تلويحي است. بدين معني كه وقتي بيمار به مطبي و با پرداخت حق ويزيت پزشك براي درمان در انتظار نوبت مي نشيند، تلويحاً به معاينه بدني خود رضايت داده است و در اين موارد پزشك با توجه به اظهارات بيمار بايد عضو يا اعضايي از او را كه متألم است معاينه نمايد در ضمن آن معاينات فيزيكي مانند گرفتن نبض، درجه حرارت و سمع قلب و ريه و دق شكم و ديدن زبان مانعي ندارد. مثلاً بيماري كه از گلو درد رنج مي برد نياز به گرفتن تب و نبض و سمع قلب و ريه و معاينه گوش و احياناً معاينه شكم از نظر ابتلا به عارضه معدي دارد تا داروهاي تجويز شده اثر تشديد كننده بر وضع عوارض معده نداشته باشد و مثلاً چنين بيماري نياز به معاينه دستگاه زنانه يا نشيمنگاه ندارد و اگر در ضمن معاينه طبيب از نظر سوء داروهاي حاملگي مشكوك باشد بايد از بيمار در اين مورد پرسش نمايد كه حامله است يا خير و با توجه به پاسخ او كه حامله نيست اقدام به تجويز دارو يا اعزام براي عكسبرداري نمايد.

 ولي اگر بيمار از درد پهلوها متألم بود يا زير شكم او درد مي كرد در اين مورد معاينه دستگاه تناسلي هم شايد لازم آيد، زيرا براي تشخيص افتراقي دردهاي كليه مثل آپانديست از دردهاي رحم و منظمات آن معاينه مثانه و مجراي ادراري يا تناسلي لازم است و در اين مورد ديگر رضايت تلويحي كافي نيست و بايد بيمار را در جريان كسالت و نوع معاينه او قرار داد و با رضايت او اقدام به معاينه دستگاه تناسلي ادراري يا بازديد اعضاي پوشيده او نمود و اگر بيمار از اين كار ابا داشت نبايد با اعمال زور يا بدون رضايت مورد معاينه قرار گيرد. اين نوع رضايت را رضايت ابرازي يا اظهاري مي نامند. بنابراين در بالين بيمار يا در مطب با دو نوع رضايت مواجه هستيم رضايت ضمني و تلويحي، و رضايت ابرازي يا اظهاري. بهتر است هميشه بيماران را در حضور محارم آنها مورد معاينه قرار داد مگر خود بيماري كه عاقل و بالغ است نخواهد كس ديگري غير از پزشك معالج به بيماري او پي ببرد و اغلب اين موضوع خود به خود صورت مي گيرد. براي مثال اطفال و كودكان خردسال معمولاً همراه پدر و مادر يا بزرگتران خود و دختران جوان همراه مادر خود و زنان جوان همراه شوهران خويش مراجعه مي نمايند. اگر اتفاقاً در بين طبقاتي كه نام برده شد كسي تنها مراجعه نمود بايد در حضور پرستار يا كارگر زن در مطب يا بيمارستان مورد معاينه قرار گيرد و اگر چنين كسي در دسترس نبود، مي توان با اجازه بيمار از بانوان مشتري كه معمولاً در انتظار نشسته اند ياري طلبيد و در حضور آنان به معاينه پرداخت تا رعايت موازين اخلاقي شده باشد. در مواردي كه رضايت ابرازي كتبي انجام يك عمل جراحي لازم است بايد نوع عمل و نحوه بي هوشي و مدت بستري شدن و نقاهت و خطرات و عوارض احتمالي، براي بيمار يا كسان او شرح داده شود و در مدت ابراز رضايت بيمار از وي كتباً رضايت حاصل گردد، كه اين خوشبختانه امروزه در تمام بيمارستانها رايج است بنابراين رضايت بر سه نوع است رضايت كتبي، رضايت تلويحي، رضايت در موارد خاص در موارد سالمندان، بيماران رواني، كودكان و ...

 

شرايط رضايت دهندگان

الف ـ رضايت دهنده بايد عاقل و بالغ باشد پس در مورد سفيه و صغير بايد از ولي يا قيم او اجازه گرفت.

ب ـ در مواردي كه بيماري اورژانس است و ولي و قيم بيمار يا مصدوم، در دسترس نيست و حال بيمار وخيم است، نياز به كسب رضايت نيست؛ ولي اگر بيمار همراه داشته باشد بايد وضع بيمار و آينده او را به اطلاع وي رساند و اگر حادثه در محل كار، اداره يا مدرسه روي داده باشد بهتر است مسؤولان اداري مصدوم را آگاه نموده، از آنان كسب رضايت كرد.

ج ـ در موارد اورژانسي بايد به نجات جـان بيمار يا مصـدوم اقدام نمـود. و كارهاي

 

فوريتي را تا آنجا كه نجات جان مريض يا آسيب ديدگان مطرح است، ادامه داد. «قانون مجازات اسلامي تبصره 20 از ماده 32 فصل ششم» گاهي پس از اقدامات اوليه و اورژانس به اين نتيجه مي رسيم، كه قطع عضو صدمه ديده لازم مي آيد و كسان مصدوم در بالين او حضور ندارند. در اين مورد بايد فوراً مراتب را به اطلاع رياست دادسرا رساند تا با اعزام پزشكان قانوني براي معاينه مصدوم گواهي رسمي صادر نمايند. در مواقع بسيار فوري كميسيوني مركب از سه تن طبيب حاضر در بيمارستان آنها تشكيل شود، آنها هر چه رأي دهند بايد اجرا گردد و سپس مراتب به اطلاع مقامات قانوني برسد. به هر تقدير به علت عدم حضور اولياي مصدوم نبايد در معالجه او، حتي اگر منجر به قطع عضو گردد كوتاهي نمود. در مواردي كه فقط يك طبيب در درمانگاه يا بيمارستان وجود دارد، مي توان با بررسي جوانب امر و احتياط لازم نظر خود را در جلسه اي ثبت نموده از كادر فني همكار خود، مانند پرستاران و پزشكان يا ماماها بعنوان شاهد امضاء بگيرد، به شرط آن كه بيمار در وضعي باشد كه نتوان او را به مركز مجهزتري فرستاد.

د ـ گاهي با وجود تأكيد پزشكان بر اقدام به عمل فوري يا قطع عضو، بيمار يا اولياي او حاضر به دادن رضايت نمي گردند و بيمار در معرض خطر قرار مي گيرد، در اين موارد نيز بايد وضعيت مريض فوراً و كتباً به داسرا اطلاع داده شود تا از طريق پزشكي قانوني با معاينه بيمار گواهي قانوني كه متضمن مصلحت او باشد، صادر گردد تا اولياي بيمار ديگر نتوانند مانع از اقدامات پزشك شوند.

ه‍ ـ در بعضي از موارد رضايت خود متقاضي تنها كافي نيست و بايد رضايت همسر او نيز حاصل آيد. مانند بستن لوله هاي رحمي و سقط جنين طبي، كه بايد زن و شوهر هر دو رضايت به عمل دهند. گاهي با وجود رضايت زن و لزوم حتمي عمل جراحي، شوهر راضي به اين كار نمي شود، اگر جان زن يا آينده او در خطر باشد، مي تواند با رجوع به دادسرا و طرح ادعاي خود، موافقت مقامات قانوني را جلب نمايد. در اين مورد دادسرا قضيه را به پزشكي قانوني ارجاع نموده، پس از كسب نظر پزشكي قانوني در صورتي كه نياز به اقدام فوري بود، دستور لازم از طريق مقامات دادسرا صادر مي گردد.

شرايط رضايت نامه معتبر

الف ـ بيمار بايد عاقل و بالغ باشد و در غير اين صورت ولي يا قيم او لازم است اقدام به تنظيم رضايت نامه كند.

ب ـ بيمار يا اولياء بايد در جريان كامل بيماري و سير آن و نوع جراحي و بي هوشي و عواقب عمل جراحي و عوارض آن قرار گيرند و متوجه موضوع رضايت نامه اي كه مي دهند باشند. بنابراين اگر بيمار به زبان رسمي كشور آشنا نبود و فقط زبان محلي يا خارجي مي د انست، بايد براي او مترجم گرفت و پس از تفهيم مسأله بطور كامل نام مترجم را نيز ضمن درج اين مسأله در رضايت نامه قيد كرد و علاوه بر امضاي بيمار امضاي مترجم نيز لازم است.

ج ـ طرز نوشتن رضايت نامه بايد ساده و روشن باشد و مسأله غامض پزشكي كه خارج از فهم عامه باشد در آن ذكر نشود و مقيد به قيد يا تعهد خاصي از پزشك يا بيمار نباشد. رضايت نامه نبايد بـه زور تهديد و فشار اخذ گردد و شخص رضايت دهنده بايد آزادانه به خط خويش، رضايت را نوشته و امضاء نمايد در صورتي كه رضايت دهنده بي سواد بوده يا آشنا به زبان رسمي نباشد بايد شخص معتبري كه هويت او روشن باشد، نامه را نوشته و به اثر انگشت و مهر او برساند و اثر انگشت او را به امضاي خود تأييد نمايد.

 

مواردي كه رضايت معاينه شونده لزومي ندارد

الف ـ معاينه دانش آموزان مدارس از نظر بهداشت عمومي.

ب ـ معاينه بهداشتي زندانيان و افرادي كه در اردوهاي كادر آموزش به سر مي برند.

ج ـ معاينه مسافراني كه از خارج از كشور مي آيند در مواقع اپيدمي، بيماري هاي مسري در مرزها و فرودگاه ها و بنادر.

د ـ معاينه بهداشتي كسبه و تهيه كنندگان مواد غذايي و داوطلبان ازدواج.

هـ ـ مصدومان و بيماران اورژانس تا هنگامي كه نجات جانشان مطرح باشد ولي پس از اقدامات اوليه و نجات زندگي آنان براي كارهاي جراحي بعدي نياز به رضايت دارند كه در اين مورد قبلاً بحث شد.

وـ در مواردي كه شخصي براي خودكشي اقدام مي كند و حاضر به نجات خود نيست. كساني كه اقدام به اعتصاب غذا مي كنند نيز از اين جمله اند.

 زـ در مواردي كه معاينه و آزمايش عموم اهالي يك ده يا بخش يا منطقه يا شهر، از نظر ابتلا به يك بيماري مسري لازم است، مانند آزمايش خون براي شناسايي افراد مبتلا به امراض عفوني، مالاريا، وبا، حصبه و غيره معاينه متهمان يا مصدومان و مجروحان از نظر پزشكي قانوني به دستور دادسرا در منزل، بيمارستان يا محلهاي ديگر كه در اين مورد اگر كسان بيمار با وجود اجازه نامه دادسرا مانع از ورود پزشك يـا معاينه بيمار گرديدند، بايد مراتب به دادسرا گزارش شود تا در معيت مأموران داسرا اقدام به عمل آيد.

از مطالب گفته شده نتيجه گرفته مي شود كه شرايط جواز تصرف در نفس ديگران فقط بعنوان معالجه و درمان است. نفس فعل طبابت، صرف نظر از نتايج احتمالي آن مورد توجه است. بنابراين عمليات جراحي و هر اقدام پزشكي ديگر كه عليه بيمار صورت مي گيرد، فقط در صورتي كه مشروع بوده و با اذن و رضايت بيمار يا ولي او بدون خطاي جزايي انجام شود، جرم و جنايت محسوب نمي گردد و در صورت فقدان هر يك از شرايط مذكور پزشك در برابر نفس درمان و فعل ارتكابي ضامن خواهد بود. لذا اذن بيمار منحصراً در مشروعيت «فعل طبيب» يعني «معالجه» مؤثر بوده و به صدمات اتفاقي حاصل از درمان مربوط نمي شود. نفس فعل طبابت و جراحي با وجود شرايط ذكر شده ضمان آور نخواهد بود. اما اگر اين اقدامات به رغم رعايت احتياط هاي لازم و عدم وجود خطاي جزايي اتفاقاً موجب مرگ بيمار يا صدمات غير متعارف ديگر شود سه نظريه وجود دارد:

 نظريه اول ـ بديهي است كه اگر طبيب صلاحيت و مهارت علمي و عملي لازم را نداشته باشد و با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بيمار يا ولي او اقدام كند و اتفاقاً موجب تلف گردد ضامن خواهد بود.

نظريه دوم ـ عدم ضمان پزشك، ضمن آن كه اصل، دلالت بر برائت ذمه و عدم اشتغال است، طبيب شرعاً موظف به درمان بيمار است و در اين راه به حصول نتيجه بهبودي وي متعهد نشده است؛ بلكه بر اوست كه سعي لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بيمار معمول دارد. در غير اين صورت مسؤول شمردن طبيب موجب انسداد باب طبابت و امتناع پزشكان از درمان مي گردد. بعلاوه طبيب در فعل خويش مُحسن بوده، با اقدامات درماني خود درباره بيمار احسان و نيكي مي كند و نيكوكار را نمي توان مسؤول شمرد. پس ضمان به دليل وجود اذن و مشروعيت فعل طبابت ساقط مي گردد.

نظريه سوم ـ پزشك در قبال تلف نفس يا عضو بيمار مسؤول است. زيرا تلف مستند به فعل اوست. اين گروه دلايل قائلان به عدم ضمان پزشك چنين استدلال كرده اند كه تمسك به اصل برائت با وجود دليل اشتغال ذمه بلا وجه است. زيرا در اين مورد اصل جاري نمي شود. بعلاوه اذن بيمار، اذن در معالجه است نه اذن در تلف؛ از اين رو اذن ولي در سقوط ضمان تلف مؤثر نبوده، بين اذن و ضمان منافاتي نيست. قانونگذار نيز به پيروي از اين نظر، جنايات واقع شده پزشك را از مصاديق جنايات شبه عمد دانسته است. زيرا طبيب با هدف درمان مجني عليه فعل انجام شده بر او را قصد كرده است. بنابراين به موجب بند ب ماده 259 پزشك مسؤول پرداخت ديه تلف حاصل از درمان خواهد بود. اين در صورتي است كه پزشك خود مباشرت در درمان كرده باشد. ولي اگر طبيب با تسبيب و با وجود اذن و عدم خطاي جزايي موجب تلف شده باشد، هيچ گاه مسؤوليتي نخواهد داشت. زيرا براي ضمان در تسبيب تعدي و تفريط سبب شده است. بديهي است ضمان پزشك در صورتي است كه جنايات واقع شده از نفي اثر فعل درمان ناشي شده باشد. پس اگر فعل طبيب در وقوع مؤثر نبوده، بلكه جنايت از عملي ديگر مانند سرايت بيماري يا جرح نشأت گرفته باشد اصولاً پزشك مرتكب هيچ جنايتي نشده است تا ضامن شناخته شود.

اقدامات پزشك، مگر ختنه كردن در صورتي كه به رغم رعايت موازين، منتهي به جنايت شود موجب ضمان خواهد بود. ليكن اگر بيمار، پزشك را پيش از اقدام به درمان ابراء كند؛ درباره تأثير برائت بيمار در سقوط ضمان طبيب دو نظريه وجود دارد:

1ـ اخذ برائت قبل از معالجه و بوجود آمدن «موجب ضمان» در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن بوده و از مصاديق اسقاط «ما لم يجب» است. پس ابراء پزشك قبل از درمان نمي تواند در سقوط مسؤوليت وي مؤثر قلمداد شود.

2ـ قائلين به ضمان طبيب در صورت اخذ برائت. اين گروه با استناد به روايت استدلال مي كنند كه احتياج و نياز مردم به پزشك ضرورتي است كه لزوم تشريح ابراء را توجيه مي كند. زيرا وقتي پزشك بداند كه اگر به درمان و معالجه بيمار بپردازد از ضمان رهايي ندارد، از اقدام به درمان و طبابت خودداري خواهد كرد؛ در حالي كه بيمار نيازمند اوست. نكته آخر اينكه، قانون مجازات اسلامي دو نوع مقررات خاص در زمينه اعمال جراحي توسط پزشك تعيين نموده است:

اول ـ اخذ برائت قبل از درمان با شرايط خاص خود.

دوم ـ اخذ رضايت قبل از درمان با شرايط موجود.

 

 منابع و مآخذ:

 آخوندي، محمود، آيين دادرسي كيفري، تهران، جهاد دانشگاهي، 1365

ابن ادريس، محمد، السراير الحاوي لتحرير الفتاوي، قم، مؤسسه نشر اسلامي، 1417ه‍

امامي، سيد حسن، حقوق مدني، انتشارات كتابفروشي اسلاميه، تهران، چاپ نوزدهم، 1377

جعفري لنگرودي، محمد، حقوق تعهدات ، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، 1363

حر عاملي، شيخ محمد بن حسن، وسائل الشيعه الي احكام الشريعه، تهران، انتشارات اسلاميه، چاپ پنجم، 1376 هـ‍

 حكمت، سعيد، پزشكي قانوني، تهران، انتشارات گوتنبرگ، چاپ چهارم، 1371

خويي، سيد ابوالقاسم، مباني تكملة المنهاج، تهران، مطبعه آداب (نقل از مقالات حقوقي ابوالقاسم گرجي)، دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1375

شامبياتي، هوشنگ، حقوق جزاي عمومي، تهران، انتشارات ژوبين، چاپ هشتم، 1376

شهيد ثاني، زين الدين بن علي العامل، مسالك الافهام شرح شرايع الاسلام في مسائل الحرام و الحلال، ايران، بي نا، چاپ سنگي، 1282

طباطبايي، سيدعلي، رياض المسائل في بيان الاحكام بالدلايل(معروف به شرح كبير مجلدين)،قم، مؤسسه آل البيت الطباعة و النشر، چاپ دوم، 1440ه‍ـ

عوده، عبدالقادر، التشريع الجنائي الاسلامي (حقوق جزاي اسلامي)، بيروت، داراحياء التراث العربي، چاپ اول، 1405 ه‍ـ

فيض، علي رضا، مقارنه و تطبيق در حقوق جزاي عمومي، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ چهارم، 1376

گرجي، سيد ابوالقاسم، مقالات حقوقي، تهران، دانشگاه تهران، چاپ دوم 1375

گودرزي، فرامرز، پزشكي قانوني، تهران، انتشارات انيشتن، چاپ اول، 1370

مرعشي شوشتري، سيد محمد حسن، شرح قانون حدود و قصاص، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، چاپ اول، 1347

واحدي، قدرت الله، خسارت حاصل از عدم انجام تعهد، تهران، انتشارات دادگستر، 1377